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普法：TikTok 能否就最新封杀令起诉川普
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网传TikTok 原定在上周二对川普的行政命令提起诉讼，哪料川普又祭出一记绝杀。其依据是朝鲜战争期间制定的 Defense Production Act of 1950 ("1950 国防生产法“） (DPA)，该 DPA 法规定，外国人收购美国生意如果被 Committee on Foreign Investment in the United States （美国外国投资委员会）(CFIUS) 定为可能威胁国家安全之列，则总统有权下令采取一系列针对措施，而且总统的事实结论与决定不受司法审查 ("[t]he actions of the President under paragraph (1) of subsection (d) of this section and the findings of the President under paragraph (4) of subsection (d) of this section shall not be subject to judicial review.") 。从文字上理解，这法律说你想告状，衙门也不对你开了。打什么官司？快认栽吧！网上看到某律师也似乎是这么理解的。
这么说莫非美国总统在这个法律下可以随意处置外国公司，说你是威胁你就是威胁，就可以剥夺外国公司的财产了？这显然违背人类文明自古以来的法治精神。所以，这个问题显然不是这么简单，需要进一步探索。
在一系列的判例中，美国联邦法院裁定即便国会颁布的成文法中写了行政单位的某类结论不受司法审查，也不能阻挡联邦法院对违反宪法保证的基本权利的司法审查。也就是说，虽然 DPA 规定总统结论不受司法审查，但如果你的控告是总统侵犯了宪法规定的基本权利，联邦法院还有司法审查权，管定了。这个违宪司法审查权在美国宪法中没有明文规定，却已经成了美国法治的基石。确实，假如国会可以立法允许总统违反宪法，谁来捍卫美国宪法呢？这个违宪司法审查是维持美国政体所必须的。
数年前有个类似的案子。三一重工的子公司 Ralls 在美国某地买了几个公司，准备开发风力发电。其中有几个风车的位置离美国一海军训练基地只有几英里。奥巴马于是签发了一个命令 （对比川普的命令，前面部分几乎雷同），称这些风车落入中国人之手是对美国国家安全的潜在威胁，勒令限期拆除已建设施等等。湘军勇猛。悍然起诉奥巴马与美国财政部长盖特勒，说奥巴马政权没有给出威胁国家安全的证据也没有给中国人申辩的机会，这是侵犯了宪法规定的 due process。区法院判决三一方败诉。湘军屡败屡战。三一上诉。奥巴马政府向上诉法院辩论称，DPA 不允许对方进行违宪挑战 -- 条款规定不得司法审查嘛。美联邦上诉法院对奥巴马政府的论点进行了逐条驳斥，结论是，DPA 没有排除违宪指控的司法审查。法院最后裁决奥巴马的总统令剥夺了三一子公司的 ”constitutionally protected property interests without due process of law”。命令将案子驳回重申，并指示重申中政府必须给出证据、并给三一申辩的机会。取得这个胜利后，2015年10月，三一与美国政府达成了和解。
由此可见，DPA 并非逃避司法审查的万精油。TikTok 完全可以发起针对川普基于 DPA的命令的基于宪法权利的诉讼。根据三一对奥巴马的判例，倘若美国政府没有提供TikTok 危害国家安全的证据或者没有给 TikTok 申辩的机会，则川普的命令会被裁决为侵犯 TikTok 的 due process 权利。
假如法院裁决要美国给出证据会怎样呢？具体到 TikTok 的案情，它在2017年收购了一个中国公司 Musical.ly ，该公司是两名中国人所创，总部在上海，其APP 也是短视频，在美国相当风靡。显然如果这些提升到国家安全的层级，那么 Musical.ly 本身也必须威胁了国家安全 -- 因为它是中国人控制的。美国政府要证明这些似乎有一定难度。
