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分享华人抗议为何无用？美国刑事律师评华裔警察误杀黑人案: 热度 3 ojx111 2016-2-17 07:39; 华人抗议为何无用？美国刑事律师评华裔警察误杀黑人案心路独舞最近，微信里铺天盖地都是对梁彼得有罪判决的抗议和捐款呼吁，很多海外华人和国内的读者纷纷留言请我谈谈我的看法。我虽然对本案一直都有追踪，对美国法律也算相对了解较深，但我毕竟不是执业刑事律师（Criminal Lawyer）。今早这里下雪停课停工，我得以有时间给每个认识的刑事律师打电话，终于找到一位对此案有所关注的律师C. Aaron来谈谈他对此案的看法。本文只是基于采访录的直接翻译，并不掺杂我个人在此案中的观点。舞：最近民众尤其是华裔非常关注的梁彼得一案被陪审团定罪，您能用比较大众的语言来介绍一下梁彼得被起诉和定罪的罪名吗？查：这是一个非常不幸的案子，一个年轻的非裔无辜丧生，另一个年轻的亚裔很可能将要在监狱呆很长的时间，不管怎样看，此案没有赢家，更是两个家庭的灾难。梁彼得去年被大陪审团指控多项罪名，其中包括二级误杀（second-degreemanslaughter）、过失致死（criminally negligent homicide）、二级袭击（second-degreeassault）、危害他人安全（reckless endangerment）和其他两项执法不当（official misconduct）等罪名。本月11日，由12人组成的陪审团判决梁彼得二级误杀和执法不当的罪名成立。舞：你能谈谈他被定罪的二级误杀吗？查：在美国误杀的定罪基本有两种，一种是故意误杀（voluntary manslaughter），另一种是非故意误杀（Involuntary manslaughter），梁被陪审团定罪的“疏忽误杀”（negligence manslaughter）就属于后一种，指的是被告无意杀人或致人重伤，但因严重疏忽而导致他人死亡。舞：以你对本案的了解，你认为陪审团作出该罪判决的关键因素在哪里？查：我认为有两点，一是“枪”的问题，陪审团最后是以梁的手指放在手枪上的位置做出有罪裁决的，也即在当时他本人安全没受威胁的情况下梁的指头是在扳机上的。二是“见死不救”，击中死者后梁彼得未立即实施急救或呼叫声援，而是事隔四分钟才向总部报告，同伴警察的证词表明开枪后，梁彼得哭着说“我意外开枪射杀人，铁定要被开除了”，这个证词对他的影响很负面。陪审团做出判决首先要看动机，梁彼得律师团队的辩护基点是“悲剧”（tragedy）而不是“犯罪”（crime），并辩护他“痛哭发抖忘了急救“，但他却又清醒到了担心自己的警察前途，让他团队的辩护本身自相矛盾。以目前所有美国警察或百姓枪击他人之后无罪的案例来看，都是在被害者对持枪人安全产生威胁的背景下作出的，而梁彼得案件中他的安全并未受威胁，反而见死不救，这是梁彼得很难被陪审团无罪开脱的关键。舞：那是不是说梁彼得的律师辩护不利？查：这是一个非常受关注（high profile）的案子，而且梁的两位律师是他家自己聘请的经验很丰富的私人律师，其中一位是在华人社区中名气不小的罗百能（Robert Brown），曾代理过多起刑事辩护案件并赢得无罪判决，另一位是在纽约警局担任副局长十几年并专门处理内部法律事务的柯诗慈（Rae Koshetz），基于此案的敏感性和受关注程度，包括律师、检察官、法官和陪审团在内的所有人都会十分尽力和非常审慎的。不过，如果你搜索的话，应该可以找到一些业内人士对梁律师在此案中辩护无力的指责，其一是声称梁的枪有故障，结果证实没有；其二是在审讯和辩论期间均没有反对（Rejection）检察官让所有陪审团员试枪的建议，结果显示该枪需要指头必须施加11.5磅的压力才能开火，这并不是一个小数字，对意外走火的辩护很不利；其三也是我认为最重要的，律师并没有反驳检察官在结案陈词中所做的“梁彼得先瞄准后开枪”的提法，造成了他故意开枪的假象，事实是先击到墙壁后反射再击死被害人的几率比中彩券还低，当然还有其他…… 舞：有华人律师说梁彼得选择陪审团判决也是一个错误，应该选择法官判决，你同意吗？查：我不同意这种说法。如果法官来定罪的话，法官一个人对法律的理解是结果的关键，而如果要陪审团聆听的话，需要12名陪审团员每个人都认为梁彼得的罪名成立才能定罪，有1个人不同意的话就不能做出有罪判决，而变成陪审团僵持（hung jury），取决所在州的法律多数情况下会宣布误判（mistrial）发回从头审判，因此我认为选择陪审团聆听应该是一个更透明公正的过程。陪审员选取时首先从法院所在地区的居民中随机抽选出大批候补陪审员，组成候选陪审员，然后这些候补陪审员要在法庭上接受法官、律师、检察官等相关人士的问询，这一阶段，双方都有机会使用任何可以使用的法律依据，尽可能选出对己方有利或至少不会对己方不利的陪审员，而排除对自己不利或有偏见的陪审员，例如对于死刑案件必须排除反对死刑的人进入陪审团等。以梁案子的陪审团构成来看，主要是白人和西裔，只有一名非裔，有人指责里面没有亚裔，实际上开始确定的16名预选陪审团员中是有三名亚裔的，两名自己要求退出，一名审讯之前安排有手术因此没有进入最后的陪审团。舞：有关此案的判决，很多人认为有种族因素，如果梁彼得不是华裔的话就不会判罪，你怎么看？查：美国有一句谚语叫“背后总有原因”，我希望这样评论的人去好好研究一下本案的整个辩护过程。作为一个律师，我秉信法律的公正，尤其是梁家请得起高价律师，根本不存在法庭指定律师可能有的代理无力问题。舞：现在有一些华裔和团体在举行抗议和筹款等活动，你认为对本案最后的上诉或者刑期有影响吗？查：你还记得弗罗里达黑人青年Trayvon Martin被枪杀的那个案子吧，即使奥巴马总统公开讲话问询也没有影响到司法的独立判决和结果。我知道从梁彼得被大陪审团（grand jury）起诉到最近的宣判，华人白宫请愿、抗议、捐款等此起彼伏，但结果并没有影响到最终的判决结果，这就是美国司法独立的宗旨。按我个人的观点，与其凑钱帮他上诉，不如用来安抚被害家庭，达成某种程度的谅解，也许会对最后刑期的减少甚至缓刑有利。舞：有华人律师说梁彼得还有机会，你认为他上诉成功的可能性有多大？查：据我所知以下是梁彼得的所有机会，梁彼得的律师在3月9日截止日期之前有一次备案推翻原判的动议机会，如果不成功的话法官将于4月14日公布刑期，之后梁彼得可以上诉到上诉法庭（appellate court）。不过值得注意的是，在美国如果被陪审团定罪，老实讲上诉成功的机会很小，这是因为依据包括纽约州在内的多数州法律，上诉并不是开始一个新的审判，而是看法官在审理的过程中是否遵守了法律，只有在法官犯了比较大的法律错误时上诉法庭才会推翻原判，如果没有法律使用问题的案子上诉法庭一般都不会受理的。独舞后话：这些年总有读者问我，你们在美国很受歧视吗，是不是二等公民等。我很哭笑不得，其实美国人一般非常友善，由于是一个多民族、多种族、多肤色和多国别的移民社会，歧视问题不可能没有，但多非常非常微妙（subtle），表面是看不到的，读书、求职、升职等过程中也绝对不敢说什么年龄的不要、什么性别肤色的不招等，因为有严格法律禁止，而且可以投诉的渠道很多，赔偿也很可观。民间生活中我曾遇到过一次，在《币有三面，我在美国遭遇的种族歧视》一文中我曾谈过，有趣的是那个事件站出来给我打抱不平指责歧视方的也是美国人。我个人感觉目前在美国有些少数族裔开始有种弱势不再弱势、滥用“种族”牌的趋向，我觉得这是非常不理智、甚至无理取闹的做法。也有人问我从梁彼得一案中看到了什么。其实这些年来，每有华裔自己认为受到不公平对待的案例出现时，便会有不少华人开始刷屏动员，然后抗议、捐款或围追堵截几个政客，之后鸟兽散场，下一次有什么案子出来了依次重复后再次散场。我们并不缺能力，我们也不缺乏诉求的表达，我们缺少的是真正融入美国社会、并利用这个社会的政治和法律规则来改变自身形象和影响力的长期坚持和不懈努力。我们不愿参政，哪怕参与的话，我们也只愿支持同肤色的“自己人”。我们没有其他少数族裔那样抱团，互相歧视常有，对其他族裔尤其是黑人的歧视从不掩饰，更少走出去和其他肤色和种族达成认同和互助，寻求支持。一句话，我们缺的是胸怀和远见，这才是我对每个类似“梁彼得”式案子的最深体会。而对我个人来说，既然参政既没有先天天赋也没有后天能力，我所能做的就是我现在做的，用文字告诉你我眼中的真实美国，再告诉你我在美国看到的中国。; 8897 次阅读|3 个评论

分享莫虎：梁彼得还有机会律师应在五方面继续挖掘: MingHao 2016-2-14 08:52; 莫虎为什么没有早点介入？莫虎认为梁彼得一案结果已出，虽然令华社哗然，但是更要理性面对。目前梁彼得案虽然陪审团已经作出裁决，但是并非梁彼得一点机会也没有。　　莫虎表示，美国法律规定法官有最终裁决权，因此可以推翻陪审团的裁决，只要其认为裁决结果与法理推断有着较大出入时，即可否定陪审团的裁决。目前唯一的机会，也就是梁彼得的律师拿出新的证据来支持梁彼得并非有意要枪杀葛利，同时也希望法官可以从法理以及检方所提供的证据深思熟虑。莫虎还表示，目前梁彼得律师应该在以下5点继续挖掘证据以及法理依据: 一，梁彼得有没有权利拿枪？二，枪支走火算不算意外？三，梁彼得是否意识到枪支走火后其行为所承担的风险？四，在枪击发生后的4分钟内到底发生了什么？五，梁彼得抢救葛利是否符合规定，是否有能力抢救葛利？　　莫虎认为，如果梁彼得律师可以让法官重新认真地按照法律专业角度去审视此案，也许会得出与陪审团大相径庭的结果，只要法官认定检方的副检察官侵犯了梁彼得的权利，违反了常规程序，梁彼得就有翻案的可能。果真如此，就不用继续上诉至中级法院，高级法院，甚至是联邦法院。　　莫虎认为，梁彼得在当初执勤政府楼时存在过失，但是其最大的错误在于被起诉后对于自己命运处理得不够理性。他认为，美国警察是美国公职人员，在其权力范围之内，可以在法律允许的情况下使用武力。一旦因为使用武力致人死亡确要对簿公堂的话，大部分警员都不会让陪审团来裁决。　　莫虎解释说，警员使用武力必须在一个特定环境下，一切流程是有严格的司法界定的。遇到问题，警察不能乱开枪，但也不能不开枪，武力可以致人死亡，因此警方开枪的一切过程都要经过法理的严格检验。因此只有拥有完备法律知识的人，才可以最终决定警方开枪是否具有法律合理性。　　莫虎认为，梁彼得所犯的第一个错误就是其更换律师后，提出要求陪审团进行裁决，而非让对法律最权威最了解的法官断案。“也许梁彼得的律师认为，该名韩裔法官任职法官时间并不长，其还有曾作为检察官十几年的履历，同时在多起警方枪击致人死亡案后的非常时期，这都为梁彼得最终能否脱罪带来负面影响” 莫虎说。　　其次，莫虎认为，梁彼得是一名并不会“说话”的警官，由于其语言表达不够流利，因此其律师很有可能告诫梁彼得不要将自己暴露在陪审团的质询下。因此，梁彼得采取了回避的姿态，将表现自己无辜的机会白白放弃。让陪审团没有办法了解梁彼得到底是一个怎样的人。　　莫虎认为，梁彼得最终没有得到纽约警方的全力支持，他可以说被自己的“老东家”抛弃了。同时梁彼得一案让纽约警方非常难看。自己的警员被判有罪，这本身就说明警察的体制出现了严重问题，这不仅是纽约警察的问题，而是全美警察的问题。背后则是对未来警方新警培训制度，再到执法体系提出了新的考量。　　莫虎表示，梁彼得是在身穿制服，在其管辖的区域内执勤时不幸枪支走火击中青年葛利，梁彼得有权力采取一切他认为可以采取的措施来制止犯罪。而其正是在这种法律允许的情况下出现意外，但最终法律并没有保护好这样一位工作中的警员。如果说负责，纽约市警总局也应该负有相当的责任。　　莫虎表示，陪审团的裁决再一次给纽约警局响亮的回应。这就是他们针对政府楼巡逻的政策是否需要进行大改，是否要继续将它们的警员置于危险之中，还不被法律所保护。这将直接导致警员继续执行此项任务的积极性大打折扣。　　莫虎还认为，不但政府楼巡视制度需要修改章程，新警的训练以及针对突发事件的处理方式都要进行大调整，在处理突发案件前后可以看到纽约警员完全处于被动的境地，这是不能被容忍的。　　莫虎最后表示，是体制的漏洞把一直按规定执行任务的梁彼得推向了极度危险的境地，反过来全部的责任却都要梁彼得一人承担，这是严重的不公平。; 9045 次阅读|0 个评论

分享中美南海如同高手过招: 热度 4 岳东晓 2015-10-28 15:01; 习近平访美前，中国五艘战舰通过了美国12海里领海，美国报道称这是迅速的无害通过。有人可能说，美国领海是3海里，因此，PLAN没有通过美国领海。这从美国法律来说可能如此。但里根总统宣誓是12海里，也就是说美军执行美国12海里领海的原则。现在我们得看看美军战舰通过中国南海岛礁领海是否无害通过 ( innocent passage) 。如果美国明确承认是无害通过，其实也就是承认了中国的主权。目前美国好像没有声称这次通过是无害通过。既然没有明确宣称，我们就得看美国通过岛礁附近海域的行为是否属于非无害通过，比如说美舰如果通过时直升机进行起降，这就不是无害通过了。目前这个似乎也没有说法。但中国没有进行更强烈的抗议，估计美军也没有做出过激的举动。所以，现在美国是在进行试探。中国一软，美国就来劲了。当年在金门，美军战舰给国军战舰护航，毛泽东下令，解放军突然万炮齐发，美军掉头就走，国军大量葬身海底。美军在南海的武力展示给了中国进行岛礁军事建设的充分理由。中国可能因此抛开之前的和平利用承诺，公开大张旗鼓的对南海诸岛进行军事化，以寻求南中国海的军事平衡。美国决策者们在南中国海展示武力之前，应该已经预见到中国的这一反应。因此，美国的军事展示的预期目标包括中国的军事扩展。武侠小说中，那些被打死的，往往是愚蠢的低手不知死活，挑战高手。而且低手往往被打死了还不知道自己已经死了。大国之间如同高手过招，往往点到为止。中美两个超级大国之间不存在全面冲突的历史根源与现实矛盾。中美和平应该是两国人民乃至世界人民的希望。否则，中美之间的战争很可能是人类的最后一场战争。; 6807 次阅读|0 个评论

分享网教：诽谤与伪相: 热度 2 岳东晓 2015-9-24 09:05; 诽谤（Defamation）指用虚假是事实来损毁别人的名誉。诽谤成立，必须包含虚假的事实。比如说，杨文彬说 ” 还是法官可怜这位自己掏腰包维护美国法律公正的讼棍，看他裤子都快输光了，就判他赢一回。” 这被控为诽谤。伪相（false light) 是指编织他人负面的形象，包括选取片面的事实。杨文彬在夜城发博文写道【 2007 年 3 月 9 日，被告律师 Jedediah Wakefield 有没有以你没有遵守法庭命令的理由要求法庭严惩你？包括 terminating sanctions, under Rule 37(b) ？】杨文彬虽然是问题形式，其诈欺式攻击恶意明显。显然，杨文彬查看了相关的文件，知道整个事件的经过。事实上，对方跟原告都没有进行电话会议协商取证，就贸然跑去法院闹事（规则规定双方应该在取证中先进行电话会议，不行才能上法院）。法官在书面命令中不仅批准了我方的动议，否定了被告的制裁动议（（参见文末附件）），而且还在法庭上说了被告律师几句，意思是他们这么草率地发起动议就是为了多收律师费。杨文彬蓄意掩盖事件的全部，单挑出被告的动议，是欺诈性的试图损害本人名誉。类似的其他诽谤或伪相问题，我就不再一一详述。等我补充起诉书时都会加入 -- FALSE LIGHT 。 bindview-docket-120-discovery-order.pdf; 个人分类: 法律|5324 次阅读|1 个评论

分享网教：侵权值多少包水饺: 岳东晓 2015-8-1 02:45; 美国法律既是严谨的又是灵活的，广大新移民生活在美国，不能想当然。NN 网民从桑兰案中可能得到了一个错误概念，以为在联邦法院打官司争议额必须大于 $75000 美金（“ the matter in controversy exceeds the sum or value of $75,000”）。但广大网民似乎没有明白，桑兰案并不涉及联邦法，这种案子本来应该是在州法院打的。只是因为桑兰与被告们属于不同州，根据美国宪法联邦法院也可以管辖（但争议金额必须大于7万5）。各位想一想，就应该明白金额固定的只有死合同之类的案子，对于任何 tort 来说，这个争议金额很容易可能超过7万5，比如诽谤该陪多少？可能是0，也可能是100万。比如说，违背 Lanham Act以及恶意诽谤需要作出的赔偿与惩罚性赔偿就只能由陪审团定了。所以，这个争议额一般根本不是问题。我在之前介绍过，侵犯版权属于联邦法 Copyright Act 的管辖范围，这类案子根本没有争议额的要求。Copyright 对美国的发展是如此重要，乃至美国的创始人们把它写入了美国宪法，由联邦政府统一保护。对于那些不懂知识产权概念的新移民来说，这一点值得注意。中西部网客提出了一系列的质疑，还是老生常谈的概念错误。即使不去逻辑推理，举例就知道了。那个下载 20首 mp3的单身母亲为什么要陪上百万美金？原告难道证明自己因为别人下载了20首歌就损失了上百万？当然不是。其实，那位下载者最初可以交几千块钱就了事，但她不干，原告的 settlement offer 就失效了。最终她需要赔偿的叫做 statutory damage, 也就是法定赔偿。对于蓄意侵权来说，每次侵权的法定赔偿上限为15万美金。原告可以在诉讼过程的任何时候选择索取实际赔偿+对方利润，或者法定赔偿。联邦版权法这样写道：【Statutory Damages. — (1) Except as provided by clause (2) of this subsection, the copyright owner may elect, at any time before final judgment is rendered, to recover... an award of statutory damages for all infringements involved in the action, with respect to any one work... in a sum of not less than $750 or more than $30,000 as the court considers just... (2) In a case where the copyright owner sustains the burden of proving, and the court finds, that infringement was committed willfully, the court in its discretion may increase the award of statutory damages to a sum of not more than $150,000.】换言之，非蓄意侵权的最低赔偿是750, 最高 30,000。如果是蓄意侵权，则最高为15万，可以买2万包水饺了，一天吃一包，如果你不厌倦，可以吃55年。估计如果你买这么多，还可以打折。骑自行车卖沙发如果每件利润100，那得卖1500件，自行车轮胎都会磨破、脸都会晒得脱皮。这就像一个一两重的iPhone 要800美金，一个几百斤的电冰箱可能也就这价-- 还 free delivery+free installation。由此可见，美国之所以科技发达、文化艺术事业兴旺是有原因的，那就是美国尊重知识、保护发明创造。在美国，价值的衡量不是看东西的重量或者你是否汗湿背心，而是知识、技术含量。那么什么叫蓄意侵权呢？这有两个要素，原告必须证明（1）被告侵权；（2）被告知道自己在侵权。读者可能要说了，假如侵权者坚决撒谎，说自己就是不知道这侵权了，那你怎么办？当然，这个判断最终是由陪审团做出，取决于陪审团是否相信被告。但是从法律上这个判断准则包括 “reckless disregard" 以及 ”willful blindness"。第九巡回法院写道：【要证明蓄意侵犯版权，原告必须证明（1）被告实际了解侵权活动；或者（2）被告的行为是源自对版权所有者权利的“鲁莽漠视”或者“蓄意无视”】（【To prove `willfulness' under the Copyright Act, the plaintiff must show (1) that the defendant was actually aware of the infringing activity, or (2) that the defendant's actions were the result of `reckless disregard' for, or `willful blindness' to, the copyright holder's rights'" 】）。那些看多了电视、电影，以为美国法律空子好钻的应该明白一点，民事案件不像刑事案件。刑事案件的证明标准是 beyond a reasonable doubt，而民事责任的证明标准是 "more probable than not" （可能大于不可能）。; 个人分类: 法律|6544 次阅读|0 个评论

分享三一重工其实输了美国官司？: 稻草 2014-11-20 20:06; 真相：三一重工其实输了美国官司 (2014-11-20 14:12:35) 标签：杂谈 2014年夏日，一桩“RALLS CORP”（罗尔斯公司）上诉案件，美国巡回法庭发回地区法院重审的决定，给中文媒体带来了久违的惊喜！这家公司是国内三一重工的美国分公司，所有的欢呼都是冲着它来的： “三一重工起诉奥巴马大获全胜！“三一重工史无前例告倒奥巴马政府“三一重工告倒奥巴马的意义深远。” 看得大家目不暇接，是炎黄子孙，就会血脉膨胀无比。恨不能定格这历史的瞬间，让节日般的兴奋延续永远。而当我们读到主流英文媒体对此案的报道时，心情陡然发生180度的变化。信手拈来几则英文报道的标题看看： “此案说明总统在国家安全方面的权力至高无上”“此案告诫外国人在美国投资需要谨慎”“外国人收购、总统权力、国家安全，三者之间的平衡” 为了一探究竟，笔者翻阅了部分可以公开的法庭文件，基本了解了事实真相：案件背景：罗尔斯公司（即中文报道所指的国内三一重工美国分公司）由两个中国籍个人全资拥有，他们在美国收购了位于美国海军训练基地附近的风力发电场。根据美国法律，该项收购案需要经过美国外国投资管委会（CFI）审批后才可以成交。但罗尔斯在提交审批之前，就完成了收购。因此，CFI对该案的调查取证极为慎重，在法定时间内展开了一百六十八次调查，其中三十八次因罗尔斯的“撤出调查”而中断。 CFI通过调查和评估，认定此项目影响到美国国家安全，并发布了临时禁止令。它可以公开的直接证据之一，就是罗尔斯树立在海军基地旁高矗入云的风力发电机群，危及海军航空兵例行的低空训练。美国总统奥巴马根据CFI的调查报告和决定，做出要求“撤资”的决定（“禁止令”）。面对这种情况，罗尔斯可以马上执行禁止令，撤资走人；也可以状告美国政府，申请财产保护，以拖延执行禁止令的时间。然而，后者是不明智的选择：首先，CFI是执行国家安全的特殊机构，它的调查报告涉及国防机密，因此法律规定它的决定不受司法裁判；其次，状告美国政府（总统），尤其涉及美国总统行使国家安全职责所作出的决定，毫无胜算。因为它只是个政治话题！美国法律界普遍接受“政治话题，必输无疑”的司法魔咒（death by political question doctrine)。罗尔斯决不会甘心情愿地去执行一个“令人汗颜”且“经济损失极大”的总统禁止令。正在万般无奈之时，罗尔斯的律师们灵机一动，提出了个出人意料、创意十足的诉讼理由：CFI侵犯了罗尔斯第五修正案“法定程序”（due process)的权利。于是，一场别致的“罗尔斯公司诉美国外国投资管委会（Ralls Corp v. CFIUS)”拉开了帷幕。美国宪法第五修正案，为了防止政府权力滥用，危及百姓，规定了若干民权的保障措施。其中，“法定程序”就是指政府没有经过“法定程序”，不可剥夺一个人的生命、自由或财产，严防冤假错案的发生。这种维权诉讼对于保障百姓权利起着重要的作用。然而，罗尔斯案中，不管打不打官司，总统禁止令是一定要执行的。不同的是，打官司会拖延执行的时间，这样经济损失会更大。不过，这是一般人的想法和逻辑。罗尔斯不按常理出牌的举措，把联邦地区法院的法官们给“蒙住”了！不知所措的法官们大概认为，打官司总要争取点什么实际利益。但这个原告，不诉请改变“总统禁止令”（当然，诉请了也改变不了什么）；也不诉求政府要求赔偿（当然，政府赔偿在本案中也是不可能的）。这究竟是为了啥呢？笔者感到，这不仅是法律之争，也是文化的碰撞！这些法官们绝对想不到，中国人还有一种比利益更重要的东西--“面子”。有钱的中国人，不惜付出大价钱也要为“面子”一战。在常规案件中身经百战的法官们，面对罗尔斯的“怪招”无法淡定。在尴尬的煎熬中，几经挣扎，最终做出了“此案不予受理”的决定--“惹不起，还躲不起吗？”令人难以置信的是，在不予受理的意见书里，法官一反思维缜密、逻辑严谨的常态，追求起面面俱到的完美，越看越感觉不像是美国法官思维方式的产物。拒绝受理的理由有二，第一，第五修正案的“法定程序，”CFI已经充分给与原告享受所有“程序”，比如告知原告此项收购需要政府审批方能成交。而且，CFI的决定所依据的证据材料，都是原告主动提供的。（注意：这种法律争执焦点的结论性法庭陈述应该发生在案件审理之后，而不应出现在法庭审理之前，更不应作为拒绝受理的理由。）第二，地区法院还接受了CFI的意见，即原告应当知道，他们进行的收购必须得到CFI和美国总统批准，方能成交。在审批前就成交，这种“先斩后奏”等于自我放弃了“法定程序”的权利。你要我来保护你没有的东西，这该如何是好？（事实上，法律并没有规定应在什么时候提交审批，只是几乎没有像罗尔斯这样的投资商敢冒如此巨大的风险“先斩后奏”。显然，该主观臆断、缺乏法律依据的陈述只是“人性推理”，不能形成日后同类案件引用的“法律观点”。咱中国人玩得就是这种“财大气粗”！）果不出其然，当罗尔斯将地区法院的决定上诉到联邦巡回（上诉）法庭后，上诉法庭迅速推翻了地区法院的所有“拒绝受理案件的理由”，并发回重审。第一，CFI有侵犯原告罗尔斯“法定程序”权利的嫌疑，至少给罗尔斯提出反驳意见的机会不够，罗尔斯应享有的所有法定程序，直至把应享受的“程序”发挥到极致：联邦最高法院。第二，上诉法院驳斥了CFI“自动放弃权利”说法，指出法律并没有规定审查前，禁止外国人收购行为。因此，罗尔斯在审查前就成交了收购，并不意味它自行放弃“法定程序”的权利。而正是由于罗尔斯“事先”的收购，使其“财产权”形成事实，进而成为这起诉讼的法律依据。第三，上诉法院还附和罗尔斯的申辩，“法定程序”仅仅给当事人机会去反驳是不够的，还应该将那些可以公开的证据提交给当事人，给其挑战这些证据的机会。最后，明显是为了罗尔斯的官司一直打下去，直至打到最高法院，让其享受到美国最高规格的“法定程序”的权利，上诉法院还帮助罗尔斯解决了本案最大的法律障碍：无效诉讼（无效当事人或无效议题）（Mootness)。有趣的是，本案中原告与被告一致认为把CFI列为唯一被告，在法律上毫无意义，即构成无效诉讼。因为，有效期为90天的CFI的临时禁令，被总统禁止令所替代后，就废止了。换言之，这之后发生任何问题都与CFI无关。因此，把它作为被告，纯属摆设，毫无法律意义。然而，上诉法院接纳了罗尔斯的辩解：他们还将在全美各地收购风力发电场，难免还要与CFI打交道，并采纳了罗尔斯辩解的法律依据，无效诉讼唯一的例外--重复的行为或事件（capableof repetition yet evading review)，认为CFI临时禁止令的有效期90天太短，应该延长到给像罗尔斯这样外国投资人足够的时间，可以把类似的官司一直打到最高法院。法律分析人士认为，联邦上诉法院之所以极力推动这样一个结果毫无悬念的司法案件，应有以下几个方面的考量，一是“民告官”的案件，法院有责任监督政府是否滥用权力，并确保百姓的权利免遭侵害。二，外国投资领域里的第五修正案的司法实践少之又少，应填补这方面的空白。三，国家安全领域对于大多数法官来说很陌生，法官希望多加了解。主审法官有分享不公开机密材料的特权，并可借此来加强审理此类案件的分析判断能力。然而，也有法律专家指出，联邦上诉法院的上述考虑或许多余，因为被告CFI是此案的最大获利者，他们将根据此案查找法律规则上的漏洞，以修法来填补这些漏洞，不给那些不按常理出牌的人有可乘之隙。此举将有可能完全杜绝这方面诉讼案件的发生。兴奋了，促进血液循环有利健康，已经足够！不必为兴奋的理由而懊悔。; 个人分类: 时事转帖|2082 次阅读|0 个评论

分享中国护照“含金量”：中国公民可赴境外50地: 热度 4 VANO 2014-11-15 11:03; 11日起，中美双方均开始按照两国元首会晤的共识，为两国商务、旅游和留学人员签发10年期的长期多次签证。本次互惠安排适用以下符合申请条件的签证申请人：中国公民申请美国“B-1（商务）”、“B-2（旅游）”或“B-1/B-2（商务/旅游）”种类签证，美国公民申请中国旅游、商贸或探亲种类签证，可获发有效期最长为10年的多次入境签证。10年有效期是美国法律所允许的签证的最长期限。中国公民申请美国“F（学术或语言学生）”、“M（职专学生）”或“J（交流学者）”种类签证，美国公民申请中国长期学习（6个月以上）种类签证，可获发有效期最长为5年的多次入境签证。昨天，外交部举行媒体吹风会，领事司司长黄屏详细通报了中美有关签证互惠安排具体内容。黄屏在介绍提高中国护照“含金量”的进展时指出，中美签证互惠模式给在短时间内无法为中国公民提供免签的国家提供范例。中国高层多次在外交场合推动黄屏介绍称，中美双方就互为对方商务、旅游和留学人员颁发长期多次签证达成共识，这是近日两国元首北京会晤取得的重要成果之一。中方领导人高度重视“提高中国护照含金量”，把这个作为是打造海外民生工程的重要内容进行推进。总体来说，中国与有关国家人员交往的政策是两国领导人或外交、领事人员“坐下来”按照文本谈出来的。首先，两国要有改善两国公民出行便利程度的意愿。黄屏表示，我们领导人经常就中外人员往来的问题直接做外国领导人的工作。在重大的外交场合，双边的会谈过程中，都直接地从政治层面推动中外人员交往签证便利化，黄屏认为，这对领事工作不断取得进展提供了强有力的支持。有了意向之后，就需要双方按照文本进行商谈。商谈的方式包括，高层互访、战略对话、外交磋商、领事磋商、专题会谈等方方面面渠道。如果关于免签或落地签能够谈判成功，那么就需要接下来签订免签协议。值得注意的是，互免协议并不意味着开始实施免签。以泰国为例，虽然已经签署了协议，但是后续手续还没有完成，毕竟，人员往来还涉及海关、边检等多个部门。各个方面准备好后，双方会选择合适的地点，签署协议并宣布生效。如果谈不成怎么办？“对于具备免签协议的，我们会全力促成，”黄屏说，对尚不具备条件的，我们会努力争取为游客、学生、商务人员，这些迫切需要开展国际旅行的人群提供便利，包括缩短发签证的时间、减少申请材料、争取长期签证等等。中美互惠安排意味着什么？新政策所涉及的两国商务、旅游、探亲和留学人员是两国人员往来中最主要的构成部分。其中，商务和旅游人士在两国人员往来中占比高达70%到80%，同时，中国在美留学生总数达到43万人（2013年底统计数字）。黄屏说，对于中美而言，平均每天都有1万多人穿梭在两国之间。黄屏说，这一互惠安排就意味着，两国数百万公民在办妥一次签证后的5年或10年内，只要拿着护照、买张机票就可以顺畅、便捷地往来于太平洋两岸，无需再为签证费时费钱费力，实现想走就走的美国之旅、中国之旅。在美国工作的中国公民王女士告诉北青报记者，自己就读美国的大学时，按照政策需要每年回国续签，才能在第二年再前往美国，非常麻烦。她因为实习需要没能在学生签到期的时候回国续签，因此在没有与工作单位签署正式合同前一直不敢回国，原因是怕再申请美国签证不予批准。五年的学生签，对于这一人群来说，提升了便利程度。另外，此前在美国大使馆领取到十年期签证的中国云计算架构师杨博也告诉北青报记者，自己在过去十年里20次前往美国，每次都要申请签证十分麻烦。黄屏表示，若干年后，这一措施的受益人群将达到上千万，甚至数千万。此举除了同样便利美国赴华公民外，据美方估计，还将给美国带来可观的就业岗位。预计到2021年，将有730万中国游客到美国去，对美国的经济贡献为850亿美元，支持解决44万个工作岗位。中国公民离“说走就走”有多远近年来，随着越来越的中国公民走出国门，大家越来越关注中国护照含金量的问题，期待实现更多说走就走的旅行。与有关发达国家在颁发长期多次签证方面取得突破性进展，这是今年中外人员往来便利化工作中最大的亮点。黄屏指出，在构建中外人员交往新次序取得进展感到欣喜的同时也必须看到，现在与中国实行持普通人员护照互免签证的国家还偏少，一些国家对中国公民的签证的门槛比较高。中国公民国际旅行便利化程度与大家的期待有一定的差距。中国公民到底离梦想的“说走就走”有多远？对此，黄屏表示，目前，中方正加紧与这些国家就双边人员交往的制度化安排展开磋商和会谈。相信在中美签证互惠安排的带动下，在不久的将来，会有更多国家作出签证便利化的类似安排。黄屏说，我们面临一些困难，比如，一些国家对非法移民问题存在顾虑，有的国家受制于国内法或者过去的制度性安排，还有的国家受制于它所签署的国际条约的限制，比如，申根国家当中，单独一个国家很难与中国作出互惠安排，需要20多个国家坐在一起商定统一的签证政策。现状已签互免签证协定已有91个国家与我国互免持外交护照人员签证，87个国家与我国互免持公务护照人员签证，34个国家与我国互免持公务普通护照人员签证，4个国家与我国签订了53份主要适用于持普通护照人员的简化签证手续协定或安排。今年一年，我国先后与19个国家签署各类互免签证协定，其中12个已生效，数量达到过去4年之和。单方面免签或落地签截至目前，37个国家和地区单方面给予持普通护照的中国公民落地签证便利，8个国家和地区单方面允许持普通护照的中国公民免签入境。加上已经与其达成持普通护照人员免签协定的4个国家，这就意味着持普通护照的中国公民无需在国内申办签证就可前往的国家和地区达到近50个。 APEC商务旅行卡截至2014年10月，中国公民有效持卡量超过3.3万张，居区域内各经济体第一位。持有APEC商务旅行卡，相当于拥有APEC地区16个经济体3年有效多次签证。2014年，在中方倡议下，APEC各经济体已原则同意将商务旅行卡有效期从3年延长至5年。实施长期多次签证除此次中美签证互惠安排外，加拿大已经开始为中方旅游、探亲、商务人员签发10年有效多次签证；英、法、意、德、西等国也越来越多地为符合条件的中国公民颁发长期多次签证，英国最长也可颁发10年有效多次签证。法国、意大利先后将中国公民签证办理时间从15个工作日分别缩至48和36小时；英国推出24小时超级优先签证服务，并已开始实施“英国-爱尔兰签证计划”，即只要持英国或爱尔兰一国签证即可免签赴另一国。释疑 10年期签证是否意味门槛提高？外交部领事司来华签证处负责人告诉北青报记者，10年期签证和5年期签证颁发给那些符合条件的、有资质的申请人，这些申请人与原来那些能够拿到一年多次签证的申请者没有差别，换句话说，中方没有提高申请门槛，相信美方也不会。这也就意味着，以前的一年多次签证以后基本会被10年期的签证取代，但是也会有拿不到10年期而是拿其他期限的个案，这要取决于签证官的判断。另外，由于护照有效期通常也是10年，那么当护照先于签证到期该怎么办？该负责人表示，新旧护照是可以同时使用的。只要护照上公民的个人信息没有太大改变，那么旧护照上的有效签证就可以配合新护照进行使用。持美国签证可以免签去哪里？美国长期多次签证还将给中国公民带来前往其他国家的签证便利，比如，持有美国长期多次签证可享受韩国等国的免签过境待遇。持有美国长期多次签证可以在新加坡停留96小时，在菲律宾停留7天。另外，在美洲地区，持有美国长期多次签证可以在墨西哥、洪都拉斯等国免签入境停留180天，还有古巴、巴拿马等国给予30天的入境许可。到哪里能了解各国签证政策？各国签证政策随时面临调整，中国公民到底应该在哪里了解签证的权威信息？黄屏表示，在出国前，中国公民务必通过各国驻华使领馆了解签证信息，此外，还有一个渠道是中国领事服务网。北青报记者登录该网站发现，在“中国公民出国”网页下有“出国签证”栏目，人们可以按照护照类型和目的地国家进行查看，以免发生入境受阻的情况。黄屏介绍称，关于入境受阻在12308领事保护热线电话当中，占有相当大比例。; 8386 次阅读|3 个评论

分享普法：抄袭的判定: 热度 2 岳东晓 2014-8-6 14:57; 在发现iMan的双层玻璃问题及解答是一本传热学教科书上的例题之后（见文末），我结论其博文中省略的计算公式与教科书上的完全相同，因此可以设定iMan抄袭成立。这是根据美国法律作出的法律判断。对此，iMan反问道：【老子的计算过程没有写出来，你怎么知道是跟它的一模一样？即使是一模一样你怎么知道就是抄袭，而不是老子独立完成？】针对iMan的第一个问题，我回应到：iMan在博文中【省略的计算过程与课本上完全一致，没有第二种可能。】这是我的专业判断。对此，在一系列狡辩企图失败后，iMan最终不得不承认其省略的计算过程与教科书的例题完全一样。这在法律上叫做admission。至此，iMan的计算过程与教科书相同这一点被确认，不再是疑问。那么接下来的问题是，即使iMan抄袭了，如果他矢口否认，坚称是独立完成，我们拿他怎么办？按这个逻辑，任何抄袭者只要其抄袭过程没有被完整录像，他都可以一口咬定是独立创作。这个世界不是成了抄袭、盗版的天堂？但美国法律没有这样的漏洞。根据美国法律，在没有抄袭的直接证据的情况下，抄袭可以通过两点证明（1）access -- 也就是被告有足够机会接触原作品；（2）substantial similarity --- 也就是被告自称的作品与原作有相当的相似性。一旦这两点成立，法律就设定存在抄袭。但这并不是不给被告辩解的机会。"By establishing reasonable access and substantial similarity, a copyright plaintiff creates a presumption of copying. The burden shifts to the defendant to rebut that presumption through proof of independent creation." 也就是说给被告机会证明自己没抄。但如果被告不能证明自己独立创作，那就是抄了。Access这一点在没有直接证据的情况下，可以通过原作品的广为传播来证明 --- reasonable access can be shown ... by the plaintiff’s work being widely distributed （注一）。具体到我们的情况，（1）传热学教科书在互联网上、图书馆里，widely disseminated，因此access要素成立；（2）iMan已经承认其计算过程与教科书相同,substantial similarity存在。依法可以设定iMan抄袭。有个案子很类似。搜索 “Court Upholds Plagiarism Verdict vs. Michael Bolton” (法院维持Bolton抄袭的判决）. 212 F.3d 477 (9th Cir. 2000)，即可找到相关案例法。Bolton创作了一首歌，Love is a wonderful thing，被人指控抄袭了25年前一首歌，Bolton坚决否认听过那首老歌，坚决否认抄袭，但是那老歌曾经排名110，虽然不算有名，但也算是广为传播了(access)，而Bolton的歌与老歌有类似之处 (substantial similarity)。Bolton被判赔偿500万。上诉法院维持原判。 iMan说【热阻不过就是是给传热系数的倒数取个名字而已。全世界算串联热阻总热阻的方法一共有几个？只要是用传热欧姆定律算串联热阻总热阻的就是抄袭？】如果他试图根据merger doctrine进行辩护（注二），这是他自己的burden of proof，他必须陈述式地证明自己没抄，而我没有义务证明他没抄。问我是毫无意义的。既然“热阻不过是给传热系数的倒数取个名字”，那根本不需要什么热阻。我的整个计算纯粹是简单的初中物理与代数，之前根本不知道还有热阻这一说，这对没有抄袭的人来说是正常的思路。iMan的题目与教科书上的题目相同，他的计算与书上基于所谓热阻串联的计算一致，加上他自称熟悉传热学，抄袭相关教科书的presumption很难克服。注一： Access may be shown by: that work . 注二：iMan虽然文化程度不高还喜欢耍花招，但有时候接受能力与反应还是较快的，知道计算方法赖不过去，就干脆认了，另寻出路，不像傻蛋之流纯粹比猪还蠢，说不出任何有脑子的东西。附： http://www.zhenzhubay.com/zzw/upload/up/2/f3f4c47.jpg; 个人分类: 法律|8284 次阅读|3 个评论

分享斯诺登，人类的希望: 热度 7 稻草 2013-6-30 00:36; 斯诺登尽管相对于美国法律来讲是违法了，但他的行为，对世界是一个好现象。统治者总是希望被统治的人是傻瓜，象中国历史以来，穷人连读书的机会都没有一样，愚民政策，是它们最乐于见到的，省心，省力啊，它们想，这帮子2B，最好给我老实点，你们都在“如来佛”的掌控之中。但是，正义迟早要回归。斯诺登，一个纯净的天使，他的心灵没有堕落，政府干着侵犯人类的勾当。帅小伙终于选择了光明，奉耶和华的旨意，放飞了心灵，升为了天使。让我们为他给人类带来的光明而祈祷吧：斯诺登，一切平安。; 3210 次阅读|11 个评论

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